《刑法修正案（十二）》從2024年3月1日起正式實(shí)施，多項內(nèi)容涉及到民營企業(yè)家，以前不認(rèn)為是犯罪或者習(xí)慣上并不從嚴(yán)追究的行為，今后將會把相當(dāng)多的經(jīng)營管理不規(guī)范的民營企業(yè)家送到監(jiān)獄門口，本專題將提示這些風(fēng)險。
《刑法修正案（十二）》第一條：在刑法第一百六十五條中增加一款作為第二款，將該條修改為：“國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。
《刑法修正案（十二）》新增的這第一百六十五條第二款，從正面來看，將會對民營企業(yè)的內(nèi)部腐敗問題起到積極的懲治作用，助力企業(yè)、企業(yè)家內(nèi)部反腐。但是也應(yīng)當(dāng)看到，此項規(guī)定對于控股、參股、實(shí)際控制關(guān)系復(fù)雜，但內(nèi)部管理卻并不規(guī)范的民營企業(yè)家來說，很可能會成為內(nèi)部斗爭或外部干涉的工具，變成民營企業(yè)家頭頂上的達(dá)摩克利斯之劍。
因新增規(guī)定剛剛出臺，不可能有相應(yīng)案例，故我們用國有企業(yè)相關(guān)人員的定罪案例來解說，并不影響我們理解此罪背后的邏輯。
比如在最近引起轟動的曾任中國銀行股份有限公司河南省分行個人金融部總經(jīng)理、寧夏分行總審計師等職的劉富國【非法經(jīng)營同類營業(yè)罪】一案中，新鄉(xiāng)市中級人民法院認(rèn)為，劉富國、董志濤作為中國銀行的管理人員，伙同楊國春、王法，“依托中行河南省分行的信息平臺和中間收入業(yè)務(wù)，成立華信國源公司，利用從事中國銀行類信貸中間業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，介入中國銀行中間業(yè)務(wù)。在為企業(yè)融資的過程中，通過華信國源公司與融資企業(yè)簽訂融資服務(wù)協(xié)議等方式，非法經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)，從融資企業(yè)融資成本中獲取咨詢服務(wù)費(fèi)用。劉富國等人的行為本質(zhì)是一種經(jīng)營獲利行為，而這種行為嚴(yán)重違反了競業(yè)禁止義務(wù)，變相增加了用資企業(yè)的用資成本，危害了公司管理秩序，破壞了正常的市場秩序，其行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件”。
在上述案例中如果劉國富所處的是民營企業(yè)，那么根據(jù)新增的這第二款，劉國富仍然會觸犯【非法經(jīng)營同類營業(yè)罪】。
又如河南省上蔡縣洙湖糧油購銷有限責(zé)任公司原董事長兼總經(jīng)理汪新春犯【非法經(jīng)營同類營業(yè)罪】一案中，被告人汪新春利用自己擔(dān)任洙湖公司董事長兼總經(jīng)理職務(wù)上的便利，用自己經(jīng)營的不具備收購?fù)惺屑Z資格的鑫春糧油公司與洙湖公司合作收購?fù)惺屑Z，非法獲取國家利益120萬元，其行為被判定犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
隨著已正式實(shí)施的《刑法修正案（十二）》將民營企業(yè)內(nèi)部的此類行為納入到犯罪追訴的范圍，民營企業(yè)家要引起高度重視，防患于未然。因?yàn)樵诿駹I企業(yè)關(guān)聯(lián)公司之間，大量發(fā)生業(yè)務(wù)的指派和資金的調(diào)撥行為，而這些公司有些是實(shí)際控制人全資控股，有些是參股，有些是形式控制，有些是實(shí)質(zhì)控制，其間利益并不永遠(yuǎn)統(tǒng)一和一致。《極簡公司法》微信公眾號的《民營企業(yè)刑事·風(fēng)險防范系列——民營企業(yè)主十大罪名排行榜》之(3)的挪用資金罪和之(5)的職務(wù)侵占罪，對資金調(diào)撥可能引發(fā)的民營企業(yè)家被判挪用資金、職務(wù)侵占罪的情形給予了詳細(xì)的介紹?，F(xiàn)在隨著《刑法修正案（十二）》這項新增規(guī)定的正式實(shí)施，相信今后民營企業(yè)家因此類復(fù)雜關(guān)系中的業(yè)務(wù)指派和資金調(diào)撥行為觸犯【非法經(jīng)營同類營業(yè)罪】的案例會大量涌現(xiàn)。
再擴(kuò)展一下思路，如果民營企業(yè)內(nèi)部利益相關(guān)方之間出現(xiàn)矛盾時，這些行為就很危險。再加上很多民營企業(yè)為了防范債務(wù)風(fēng)險，將債務(wù)和利潤歸入不同的企業(yè)，風(fēng)險就會成倍增加。
所以，隨著2023年新修訂和頒布的《公司法》和《刑法修正案（十二）》的出臺，民營企業(yè)家要高度警惕，嚴(yán)格按照《公司法》有關(guān)規(guī)定規(guī)范行使職權(quán)，完善公司章程、股東會決議，股東會集體決策制度等，并嚴(yán)格遵守相關(guān)財務(wù)制度，嚴(yán)格履行必要的決策和審批程序，人無遠(yuǎn)慮必有近憂，晴空萬里但轉(zhuǎn)眼而至的暴風(fēng)雨才是最令人猝不及防的。
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